Информационные технологии и R&D опережают в развитии юриспруденцию на десятки лет. К сожалению, правовой вакуум характерен не только для нашей страны. Сегодня национальное законодательство приводят в соответствие с реальностью, Украина также выдает на-гора варианты юридических рамок для украинского IT. Здесь и ФОП 5 группы в вариациях на тему, и законопроект об облачном сервисе – ну и скролим дальше по сабжу вниз новости из гугла. В общем, пациент скорее «жив», надежды есть.

Мария Загрядская, советник компании Avidbiz, которая специализируется на международном праве, приглашает вас в мир примеров смешных и не смешных юридических ошибок IT-бизнеса. 

Отсутствие экономической сущности договоров, сделок

Договорная деятельность поставлена на хороший поток в крупных аутсорсах и IT-холдингах, а вот стартапы и продуктовые компании до нескольких сотен сотрудников зачастую закрываются шаблончиками на все случаи жизни. Ну что там может быть сложного? Менеджер по продажам шлепает договорчики, эйчар шлепает NDA. Win Win.

Ошибки в таких случаях бывают не только на уровне Украины, но и на уровне каждой юрисдикции в структуре бизнеса. Если стороной договоров выступает украинская компания, перечень ошибок ведения договорной деятельности вслепую идет от элементарного к абсурдному: у контрагента нет КВЭДа на услугу или работы, которые он предоставляет; все что угодно бездумно зашивается под «коммерческий консалтинг и информатизацию» — и возникают вопросы у всех – от банков до налоговой об отсутствии экономической сути, с валютой так же подключается прессинг валютного контроля и финмониторинга; бездумно выбираются суды для споров, без учета того факта, что сам спор действительно возможен. 

Если не Родина, то иностранный банкир или аудитор, или в итоге финансовая полиция в ЕС, зададут вам вопрос – какая экономическая целесообразность транзакции? Какой экономический эффект? Похоже, что налоговый схематоз? Неправильный ответ.

Обжечься можно даже на элементарном, не говоря уже про лицензионные соглашения, Термсы и Прайвеси в соответствии с национальным законодательством выбранной вами юрисдикции. Вспомнить тот же рекрутинг IT-специалистов. Ищем кого? Оплату рекрутинговая компания получает как процент, с чего именно? Сотрудники с зарплатой? Подрядчики с вознаграждением? «Зайчики» с конвертом? Отчет в центр занятости о найденных сотрудниках подали? Или все-таки о подрядчиках? А как рекрутить для иностранных заказчиков от лица украинской компании без лицензии? И вот уже обсуждаем кейсы, связанные с неправильными ответами на эти вопросы.

Другой пример ошибки на ровном месте – кейсы с халатным отношением к телу договора и его элементам, когда наличие подписанного договора и IO гипотетической европейской компании с украинскими корнями, исполняется без учета порядка платежа. Гипотетическая европейская компания с EU VAT номером отчитывается по этому налогу ежеквартально, как и ваш контрагент с ВАТ номером. И смешно и не смешно, но порядок платежа порой включается в себя виртуальные кошельки, электронные деньги, платежные системы, которые проходят мимо баланса компании, а вот у контрагента – наоборот, платеж появляется в VAT return. И начинается бег с горящими волосами на голове от бухгалтера к налоговому аудитору и обратно. Штраф – это наименьшие потери.

Еще один пример – это пункты о непереманивании IT-специалистов. Зачастую в договорах как ауторса, так и продуктовых IT-компаний, такие пункты грозятся штрафами под 20 000 у.е., но прописаны мягко говоря, слабо, спорно и без возможности взыскать такой штраф. Самое вкусное – это реальные кейсы «выкупа» персонала, несмотря на отсутствие юридически урегулировано механизма применить такую санкцию.

Сюда же можно отнести и выкуп команд у IT-аутсорса. Зачастую довольно слабо и спорно прописаны пункты о штрафах за досрочное расторжение договоров на разработку ПО и «выкуп» специалистов заказчиками для сет-апа собственного R&D центра в Украине.

И самый смешной и не смешной пример – это заключить контракт, оплатить цифру с множеством нулей, и только потом выяснить, что контрагент уже давно вычеркнут из реестра компаний где-то в благополучном Соединенном Королевстве, при чем еще до подписания самого контракта. 

Что на выходе? Невозможность взыскать задолженность и защищаться в судебном порядке, проблемы с налогами worldwide, деньги в космос.

Ошибки в администрировании трудового ресурса, налогов и инвестиций

Множество кейсов с халатным администрированием лигалфреймфорка через ФЛП при взаимодействии с IT-специалистами. Здесь и слабый договор прописанный под трудовые отношения, и слабая защита конфиденциальности, коммерческой тайны, слабый сет-ап коворкинга. И первопричина всех бедушек – неправильный выбор лигалфреймворка под конкретный бизнес, без учета потребностей и возможностей. 40+ процентов со средней зарплаты IT-специалиста иногда являются более экономически оправданными, чем сетапить свою команду через посредника, т.к. устраняют репутационные риски, риски по IP-rights, нюансы с локальным законодательством конкретного бизнеса. А бывает и наоборот, даже с учетом всех юридических рисков. It depends.

Из апофеозов администрирования бизнеса в Украине – кейс про папки. Однажды где-то во Вселенной юридический аудит лигалфреймворка гипотетической продуктовой IT-компании зорким глазом зафиксировал наличие огромных бумажных папок, которые вручаются каждому сотруднику с инструкцией хранить на рабочем столе с достаточно вкусным содержимым: распечатанные приказы по предприятию, регламентирующие рабочий график, иерархию, выходные, отпуск, больничные, приветственные письма от оунера с расписанной пошагово историей успеха – от первого платежа до текущего момента, распечатанный пошаговый воркфлоу каждого сотрудника. Вау-эффект запускается, если выяснить, что приказы подписываются живой подписью от гипотетического оунера как директора несуществующей украинской ООО, которая, естественно, не платит никакие налоги за выше упомянутые платежи и успехи, и не берет в штат выше упомянутых сотрудников. И мозг окончательно останавливается, если выяснить, что такая гипотетическая модель сет-апа офиса продается внешними консультантами.

Стартапы взлетают и нет. С привлечением инвестиций так же не без несмешного в случаях, когда продукт опережает лигалфреймворк, либо изначально не грамотно запускается юридическая структура. Начиная с неправильного выбора формы и юрисдикции компании, системы налогообложения, неправильной модели взаимодействия с инвестором и т.д.

Кейс – запуск гипотетических стартапов с нуля через украинские ООО с раздутыми уставниками, неурегулированными взаимоотношениями инвесторов, отсутствием юристов, финансистов и бухгалтеров. За полгода жизни такая ООО накапливает в своей карме многостраничные ТЗ по устранению лигал рисков по всему на свете, и инструмент инвестиций превращается просто в болото. От вопроса штрафов по кадровым вопросам до вопроса куда эту ООО «деть», если стартап не взлетел или инвесторы хотят выйти.

Что на выходе? Сложное администрирование структуры, штрафы, доначисление неуплаченных налогов, Гоструда welcome за сокрытое трудоустройство, кража IP-rights из-за отсутствия хотя бы положения о конфиденциальности, слабых NDA — читай, незащищенность коммерческой тайны и бизнес-инструментов, и вместе со слабым InfoSec в компании — все это приводит к крупным внутренним хищениям, незащищенности бизнеса.

Международный элемент бизнес структуры

Выбор в пользу учреждения международного элемента в структуре бизнеса очевиден, учитывая elephant in the room. В комнате стоит огромный невидимый слон — и это «украинское» фирменное администрирования налогов, злоупотребления, несовершенство и хаос украинского законодательства, коррупция, недоверие к налоговым органам. К сожалению, человеческий фактор в лице decision makers демонстрирует скепсис к необходимости юридической и налоговой экспертизе. Юридический аудит и процесс реструктуризации IT-групп выявляет те же ошибки, которые характерны для всех украинских предпринимателей: покупка компаний-нерезидентов у специалистов по «открытию офшоров и счетов» (либо самостоятельное учреждение) без юридического и налогового анализа, основываясь на гугле, обсуждениях на форумах и советах бывалых. «Какую юрисдикцию выбрать? Слышал, что США, Эстония неплохие».

Как правильно структурировать международную группу компаний? Во-первых, необходимо ответить себе на вопросы: какая цель иностранного элемента, какие финансовые потоки планируются, лицензируется ли вид деятельности в интересующих юрисдикциях и какова процедура и ценник лицензирования, если бенефициар украинец, то какие документы в подтверждение источника дохода он готов показать, кто инвестор, где рынки сбыта. Во-вторых, необходимо учитывать моменты с устранением двойного налогообложения между юрисдикциями, удобством и стоимостью администрирования, налоговой нагрузкой группы. 

И конечно же, необходимо забыть про стадию отрицания того факта, что глобальная деофшоризация уже пришла. Весьма горячо и актуально говорить о рисках в Украине по контролируемым иностранным компаниями (КИК), трансфертному ценообразованию, постоянным представительствам, сабстенсу, экономической цели, репортингу схем налоговой оптимизации по DAC 6 в ЕС, ужесточению требований по AML worldwide, защите персональных данных как в ЕС, так и в США — список иногда кажется бесконечным, и зависит от конкретной бизнес-модели и внутренней кухни конкретной группы или компании.

Что на выходе? Выбор не подходящей юрисдикции, неправильное администрирование – часто сопровождают стартапы, малый, средний IT-сегмент. Бессистемная покупка компаний приводит к дорогим налоговым последствиям, вопросам с финансовой полицией, трудностям с банковскими счетами и платежными системами, элементарному отсутствию документов по компаниям, доступу к управлению, непониманию, кто вообще является локальным регистрационным агентом, к внезапным вычеркиваниям из реестра и процедурам winding-up компаний, на балансе которых существенные активы и контракты. Кейсы по самоубийствам компаний с активами – это яркие смешные и вообще не смешные ошибки по лигал.

Какую цену может заплатить бизнес за legal-ошибки?

При администрировании украинских компаний можно найти пробелы с отчетностью, кадровым делопроизводством, использованием нелицензионного ПО; основными средствами вне баланса и лайтовая классика — отсутствие комплаенс политик. Отсутствие лицензий на вид деятельности либо фактически ведение запрещенной деятельности как в Украине, так и за рубежом, являются рабочей историей только до определенного момента, но как показывает практика, этот момент все-таки наступает; и уже наступил для тысяч компаний и групп. 

Legal-ошибки стоят денег, имеют налоговые последствия, приводят к незащищенности, демпингуют стоимость бизнеса и делают его непривлекательным для инвестора, повышают риски рейдерства, кражи нематериальных активов. И, увы, стопают возможность масштабироваться. 

И главный вопрос – зачем платить эту цену?